女生遭奸杀8年悬而未决玷污了谁？

谢刘权

近日媒体报道了山西一少女遭奸杀后，案件历经山西省高院4次以“事实不清、证据不足”发回重审，临汾中院5次审判后又“轮回”至山西省高院的离奇审判事迹。我们暂且不论被告人是否是杀人凶手，判决是否有错——8年悬而未决已显示司法在维稳与法治之间徘徊的无奈。

发回原审法院重审的立法目的不是给不敢承担责任的司法机关予推卸责任的万能理由，是亡羊补牢、纠正司法偏差最后一道防线的“防线”。司法机关应该有自己的担当。对国家公民而言，司法的最重要的作用就是定纷止争。我们暂且不论案件实体性的对错，一个案子历经整整8年不能结案，造成被告人及其亲属的社会关系始终处于一种不确定状态，损害了司法公信，也损害了社会的公共利益。

发回重审制度在一定程度上可以保证查清案件事实，对被告人恰当的定罪量刑，因此对出现违反法律规定的诉讼程序审理的案件发回重审有利于保障司法公正。但是“事实不清、证据不足”发回重审制度表面上看是追求案件的实质正义，实际上是一种有罪推定制度。我国现行《刑诉法》第189条规定，“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”众所周知，司法行为是具有法律风险的。

在一个刑事案件审理的过程中，公诉机关担当着“原告”的角色，有义务对被告人行为构成犯罪履行举证责任。“证据不足”即是指证明被告人的行为构成被指控犯罪的证据不足。既然不能证明被告人的行为构成了犯罪，那么被告人就不具有刑法意义的可罚性。

否则，这是一个可怕的有罪推定逻辑。在有罪推定的法律环境下，我们每一个公民都将处于一种不安全状态。第二审人民法院既然已经认定公诉机关对被告人有罪的指控证据不足，那么就应该按无罪处理。另一方面，“事实不清楚”只能说明一审法院的审判确实有瑕疵。刑事诉讼第二审诉讼程序的立法本意就是让第一审存在问题的案件有得到救济的机会。如果一审所有案件认定事实清楚，量刑准确，那么作为纠错救济的第二审程序也就失去了存在的理由。

确立疑罪从无制度才能给予刑事诉讼被告人最基本的安全保障。第二审人民法院作为上诉案件的终审法院，有责任担当起查清事实和正确适用法律的职责，还当事人一个“正义”。我们无理由让本应由公诉机关、侦查机关承担的败诉责任转移到力量单薄的个体身上。被告人在诉讼中不是终极意义上的“罪犯”，他也有可能是无辜的。面对强大的公诉机关，他的合法权益应得到充分的保障。

“事实不清楚、证据不足”发回重审制度让一个刑事案件由原审人民法院运用第一审程序重新审理让两审终审制度形同虚设。现在再看少女遭奸杀的案件，被杀少女是值得同情的，但是被告人亦值得我们去同情。如果被告人确实是杀人凶手，那么犯罪分子没有得到应有惩罚的责任应由某些执法机关承担——正是他们的失职行为使审判机关无法对犯罪分子定罪量刑。但是，如果被告人是无辜的公民呢？那么山西高院的行为无疑是极其不负责任，对被告人及其亲属都造成了巨大而无法弥补的伤害。

对司法本身而言，无需上述的两种假设，因为无论在何种假定下此案带来的伤害已经是事实，严重损害了司法公信。