抵押未登记 担保人也难逃责

抵押未登记 担保人也难逃责

时间：10月26日  来源：南方法治报

刘燕花

在朋友赖某向张某借款时，向来讲义气的温某自愿以其房产作抵押担保，但没有办理抵押登记，后因赖某没有及时履行还款义务，温某也一并被告上了法庭。那么，未办理抵押登记的抵押合同是否有效？抵押人又应承担何种责任？近日，法院审理该案后，最终判决温某应在其提供抵押房产的价值范围内对债务承担三分之一的连带清偿责任。

案情回顾  借款人赖账 担保人遭殃

2014年3月25日，赖某以生意资金周转困难为由向张某借款10万元，并出具了一张借条交由张某收执。该借条上载明借款人赖某以朋友温某的一本房产证作为抵押，向张某借款10万元做生意，温某亦以担保人的名义在借条上签名确认。后因赖某在2015年6月26日后未再支付利息，张某遂诉至梅州市五华县法院，要求赖某和温某对借款本金10万元及拖欠利息34500元承担连带清偿责任。

温某辩称，该借条上载明的抵押条款不成立，属无效合同，原因如下：一是债权人张某与债务人赖某恶意串通，骗取其房产证作抵押，担保应无效；二是没有办理抵押登记，房产抵押合同无效；三是该房产虽登记在其名下，但是属于其婚后所购置的财产，属于家庭共有财产。

法官说法  未办理物权登记 抵押合同仍有效

法院审理后认为，本案最大的争议是未办理抵押登记，抵押人应承担何种责任。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”但根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这说明抵押合同是否生效与有无办理抵押登记无关，未办理抵押登记只是抵押权未有效设立，不能主张优先受偿权而已，并不影响抵押合同的效力，即抵押合同仍然有效。

根据新法优于旧法的原则，当担保法与物权法规定不一致时，应适用物权法的规定，且物权法第一百七十八条也是如此规定。本案中，温某自愿以其房产为赖某的借款作抵押，虽然没有办理抵押登记，但只要温某签字同意其房产作为抵押担保，则该担保条款成立并生效。虽然温某辩称该房产属于其家庭共有财产，但其房产证记载权属人为温某，债权人张某有理由相信温某对该房产拥有处置的权利。既然抵押合同有效，那么抵押人就应承担抵押合同义务，故债权人可向抵押人主张在抵押物的价值范围内对债务承担连带清偿责任。

对本案而言，债权人张某陈述是由于缺乏法律常识才没有要求办理抵押登记，而借款人赖某和抵押人温某也确认没有主动要求去办理抵押登记。缺乏法律常识不是免责事由，张某应对其未能依法享有抵押权承担一定的过错责任。综合各方责任，法院最终判决温某在其提供抵押房产的价值范围内对赖某的债务承担三分之一的连带清偿责任。

法官提醒  签订合同后应及时办理抵押登记

抵押人不要以为未办理抵押登记，抵押合同就是“废纸”一张，根据物权法的规定，未办理抵押登记仅为抵押权未有效设立，并不影响抵押合同的效力。在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可基于抵押合同义务向抵押人主张在抵押物的价值范围内对债务承担连带清偿责任。因此，抵押人不要以为未办理抵押登记就无需承担担保责任。

不动产抵押合同签订后，不论是抵押人还是抵押权人，都应当及时办理抵押登记。对抵押权人而言，未办理登记就不能取得抵押权，也就不能就抵押物优先受偿。虽然债权人可以在抵押物的价值范围内要求抵押人对债务承担连带清偿责任，但在抵押人资不抵债时，债权人极有可能面临债务不能被全部清偿的风险。对抵押人而言，未办理抵押登记，并不能免除其承担责任的义务和可能性。相反，其必须在抵押物的价值范围内对债务承担连带清偿责任。因此，迟延办理抵押登记，对双方当事人而言均无太大意义，至少不能从根本上改变双方的权利义务关系。