祖父有孙子监护权无抚养权

吴凤茹 陈学权 

来源：南方法治报（原文有改动）

【案情回顾】

2005年，曾某与阿祥结婚，两人生下3个孩子。2008年，阿祥失踪。2010年，曾某向法院起诉离婚，因阿祥下落不明，经法院判决离婚及3个小孩都由曾某抚养。随后，曾某外出打工，3个孩子都由祖父刘某抚养。现小孩到了上学年龄，需办理户口入户、入学等手续，刘某请求法院把3个小孩的抚养权判给他。

【法官说法】

本案的争议焦点是：原告是否有权提起抚养诉讼？根据我国的《婚姻法》第三十七条“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”和第三十八条“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”可以看出，抚养权目前立法是发生在父母与子女之间的。本案中，刘某与小孩是祖孙关系，在祖孙之间不发生变更抚养权人的问题。

但是，根据我国《民法通则》第十六条的规定，父母是未成年人的法定监护人，只有在父母已经死亡或者没有监护能力时，才由该条规定的其他人依序担任监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。由此可以看出，身为小孩的祖父刘某可以成为其监护人。

未成年人监护权的变更前提有三种情况：一是现有的监护人丧失了监护能力。例如，无生活来源，失去劳动能力，智力有障碍。二是监护人不履行监护权，即监护人有能力但不履行监护的职责，如有经济能力，但不支付，对未成年人生活，学习，成长不管不问。三是由于失去监护人。有的未成年人由于发生了不可预料的事情，从而失去了监护人等。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第10条“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”监护人没有尽到监护责任的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。本案中，刘某可以向法院提供证据，证明曾某没有尽到监护人的义务，请求法院变更其为小孩的监护人。

本案中被告人曾某经过法官耐心教育，承认自己长期在外打工，三个孩子都是跟随着祖父母生活，对三个小孩的生活照顾不够。在法官主持下自愿与原告达成调解协议，同意变更小孩的监护权，小孩跟随祖父生活。刘某由此获得了小孩的监护权。